مرحلة ما قبل إبرام العقد : دراسة مقارنة (الجزء الثالث)‎ التفاوض عبر النماذج المتضاربة

الملخص AR

أن المشكلة الناتجة عن تبادل النماذج المتضاربة يمكن حلها بواسطة أسلوبين : الأول هو الأسلوب التقليدي الذي يتطلب الاتفاق التام بين الطرفين على جميع المسائل التي يتم التفاوض بشأنها حتى يمكن القول بأن هناك عقداً بين الطرفين.

الأسلوب الثاني يؤكد أنه ليس من المحتم أن يكون هناك اتفاق كامل بين الطرفين على كافة المسائل لإنشاء العقد، حيث إنه يكتفي بقيام العقد (The deal is on) فالعقد ينشأ حتى و لو لم يتم اتفاق الطرفين على الشروط العقدية.

أن النظرية التقليدية تتطلب من الطرفين حل جميع المسائل و التوصل إلى اتفاق قبل إنشاء العقد و لهذا و لتجاوز ما ينشأ عن ذلك من صعوبات فإنها تسمح لشروط أحد الطرفين بأن تطبق على النزاع الناشئ بإعطاء هذا الطرف القول الفصل بالنسبة لشروط العقد و ذلك لتصل إلى اعتبار العقد قائماً بافتراض اتفاق الطرفين على الشروط الاتجاه الجديد لا يحتم مثل هذا الاتفاق المسبق فيكفي فقط اعتبار العقد نافذاً من قبل الطرفين لكي تصدر المحكمة قرارها بأن هناك عقداً مبرماً بين الطرفين.

هذا الاتجاه جعل من غير الضروري إعطاء القول الفصل بالنسبة للشروط لأحد الطرفين لأن المحكمة هي التي تقوم بإيجاد الشروط التي تحكم العقد عندما لا يتفق الطرفان عليها.

أن أي نظام قانوني عليه أن يختار بين هذين الأسلوبين لحل مشكلة تضارب النماذج العقدية.

إن الأخذ بالأسلوب الجديد يقوم على افتراضين : الأول : أن الطرفين يمكن لهما تنفيذ العقد و من ثم الالتزام به حتى و لو أنهما كانا يعلمان أو لديهما شكوك بعدم اتفاقهما على الشروط الواجب تطبيقها على العقد.

الثاني : أن القانون الواجب التطبيق هو الذي يتم الرجوع إلية بالنسبة للشروط المختلف بشأنها في هذه الحالة فأنه يمكن النظر إلى العقد على أساس أنه عقد غير كامل و هذا النقص لم ينشأ عن عدم قيام الطرفين بتناول الأمر موضوع النقص بل ناتج من أن كلاً منهما قام بالتقدم باقتراح بخصوص هذه الشروط صراحة أم ضمناً مما ينشأ عنه أن مشكلة الشروط التي تحكم العقد في هذه الحالة يجب أن تكون أقل إشكالية بالنسبة للمحكمة فما عليها إلا إيجاد الشروط المختلف بشأنها و من ثم تطبيق القواعد القانونية على هذه الأمور.

من جهة أخرى فإن الاتجاه الجديد يقلل من أهمية النماذج العقدية إلى حد كبير ما لم تكن متطابقة، لهذا فأن غاية استعمال النماذج لكفاءتها و تسهيلها لإجراءات التعاقد لا يمكن تحقيقها.

أن على الطرفين إذا أرادا تجنب تطبيق القواعد القانونية بخصوص بعض الأمور، أن يقوما بإجراء مفاوضات مباشرة بينهما و الاتفاق عليها، ألا أنه قد يكون من الأفضل للطرفين التاجرين و الحركة التجارية الأخذ بمبدأ نفاذ العقد (The deal is on) على أن يقوما بمحاولة حل كل مسألة بينهما بالتفاوض المباشر و التوصل إلى اتفاق بشأنها و الذي قد يؤدي إلى وضع كثير من الضغوط عليهما بهذا الشأن.

أن النظم القانونية التي تأخذ بمبدأ حرية الإرادة تشجع الطرفين إلى التوصل إلى عقدهما من خلال التفاوض على كل الأمور و التوصل إلى حلول لها مباشرة.

أن استعمال النماذج العقدية لا يسمح بذلك إلا إلى الحد الذي تأخذ فيه هذه النماذج بمصالح الطرفين بشكل متوازن.