أثر العرف و العادة في توجيه الأحكام الشرعية و النصوص القانونية و صور ذلك التأثير إجمالا و تفصيلا

الملخص AR

من أمعن النظر في الشريعة الإسلامية وجد أنها راعت العرف الجاري و العادة الجارية بين الناس في التشريع و أخذت بهما و رجعت إليهما في كثير من الأحكام: فأحالت إليهما في الكفارات وفي النفقة و فرضت الدية على العاقلة و شرطت الكفاءة في الزواج و اعتبرت العصبية في الولاية و الإرث.

فقال الله سبحانه و تعالى مخاطبا صلى الله عليه و سلم و خطابه صلى الله عليه و سلم فيما لا يخصه خطاب لأمته في الحقيقة- (خذ العفو و أمر بالعرف( قال تعالى: (فكفارته إطعام عشرة مساكين من أوسط ما تطعمون أهليكم أو كسوتهم أو تحرير رقبة) [سورة المائدة: 89] وقال النبي صلى الله عليه و سلم لهند رضي الله عنها: «خذي ما يكفيك و ولدك بالمعروف » فأحالها على الكفاية المعروفة عرفا حين علم السعة من حال أبي سفيان رضي الله عنه.

و كذا من نظر في أغلب قوانين الدول المعاصرة وجد أن العرف و العادة مصدرين رسميين و أساسين من مصادر تلك القوانين فلم يؤثر فيهما اتساع التشريع و التقنين و إنما أثـر اتساع التشريع و انتشاره في المنزلة التي يشغلها العرف أو العادة في قانون كل بلد.

و لـما كان سلطان العرف و تأثيرهما إذن يشمل أغلب أبواب الفقه وجل نصوص القوانين المعاصرة - بل ربما بالغ في التأثير أحيانا فقـيـد مطلقات الشرع و خصص عموماتـه و جعل مصدرا أول للقوانين بعض الدول - احتيج إلى بيان صور ذلك التأثير الذي يشمل الشرع و القانون و ترتيبه تريبا علميا مستمدا من مذاهب علماء الأمصار و فقهاء القانون وهس الحاجة التي يحاول هذا البحث تلبيتها.

و يهدف هذا البحث إلى بيان أثر العرف و العادة في توجيه الأحكام الشرعية و النصوص القانونية مع ذكر أهم معالم ذلك التأثير مجملة و مفصلة.