الطبيعة القانونية للمدة في عقد المقاولة : دراسة مقارنة

Other Title(s)

The legal nature of the duration in the contracting contract : a comparative study

Joint Authors

كزار، عمار محسن
الخفاجي، دعاء حميد لفته

Source

مجلة الكوفة للعلوم القانونية و السياسية

Issue

Vol. 13, Issue 47، ج. 2 (31 Dec. 2020), pp.185-224, 40 p.

Publisher

University of Kufa Faculty of Law

Publication Date

2020-12-31

Country of Publication

Iraq

No. of Pages

40

Main Topic

Law

Topics

Abstract AR

عد عقد المقاولة من العقود الواردة على العمل المستمرة التنفيذ، و هذا يدل على إن أداء الالتزام لا يمكن القيام به مرة واحدة و إنما يحتاج برهة من الزمن لغرض إتمام العمل، و بهذا يمكن أن نستنتج إن إكمال العمل لا يتم إلا بواسطة فترة معينة, و بالتالي فلا يمكننا أن نغفل دور المدة في هذا العقد و إنما لا بد أن تؤخذ بنظر الاعتبار منذ باكورة العقد و تنفيذه وصولا إلى نهايته بإتمام العمل و إنجازه.

و من هذا المنطلق كان الأجدر أن يكون عقد المقاولة ذا تفصيلا وافيا و متضحا لطرفي العقد من كافة جوانبه خاصة في الأمور التي تتعلق بالمدة و بيان طبيعتها و مدى دورها الفعال في ذلك العقد، كونها الركيزة الأساسية التي من الممكن أن يشترطها و يحددها كل من المقاول و رب العمل أثناء عملية الأبرام، إلا أن المشرع العراقي لم يبين الطبيعة القانونية للمدة في عقد المقاولة في نص قانوني مستقل، و ما اذا كانت ركنا أو شرطا، وبالتالي فإن هنالك فراغا تشريعيا يصطدم بالواقع العملي، الأمر الذي من شأنه أن يؤدي إلى فتح باب الاجتهاد أمام القضاء في تكييف الواقعة المعروضة و تباين الأحكام الصادرة بهذا الخصوص، و إن هذا النقص بدوره أدى إلى ضرورة إيجاد الحل القانوني الأمثل الذي من شأنه أن يناسب الحالة المعروضة، فظهور الاختلاف في آراء فقهاء القانون بهذا الجانب، إذ نجد ان هناك رأيا فقهيا يذهب إلى أن المدة ركن في عقد المقاولة شأنها شأن الأركان الأخرى الواجب توفرها عند نشوء العقد و يتوقف انعقاد العقد على ذكر المدة و معرفتها لدى طرفي العقد "المقاول و رب العمل"، و إن عدم ذكر المدة وتحديدها في العقد من شأنه أن يؤدي إلى إبطال العقد، و دليلهم في ذلك أن للمدة الأهمية التي تضاهي أو تعالي منزلة الركن في العقد، على اعتبار أنها الجوهر الأساسي فيه و التي من خلالها يقوم المقاول بتنفيذ التزامه الملقى على عاتقه.

أما الرأي الآخر فقد أشار إلى أن المدة في العقد الآنف الذكر تعد شرطا فيه، يتفق عليها كل من المقاول و رب العمل، و إنها قائمة على أساس التقدير و التأمل حسب طبيعة العمل المراد إنجازه فتجري مجرى الشرط و بالتالي فأن غاية ذكر المدة هنا عندهم للتعجيل فقط, أن الشرط الذي يقترن به العقد يعد بمثابة النافذة التي يطل النظام القانوني من خلالها و هذه الاطلالة جسدت الزمن المضاف إلى المستقبل، بمعنى آخر إن الالتزامات الملقاة على كلا طرفي العقد لا تقتصر فقط على فترة تكوين العقد، و إنما بدورها تمتد الى المستقبل عن طريق فترة زمنية محددة تشترط من قبل الطرفين، و ما دام تنفيذ العقد يمتد إلى المستقبل ؛ فبالتالي يستطيع طرفي العقد التحكم بأمور التعديل و التغيير و الإضافة حسب المقتضيات التي يمكنها أن تستجد في المستقبل و بهذا يمكننا القول أن العقد و تنفيذه يعد من قبيل التراخي لحين تحقق الشرط المتمثل بانتهاء المدة التي تم الاتفاق عليها من قبل الطرفين.

و إننا يمكن أن نستنتج أن المدة تعد شرطا في عقد المقاولة لا ركنا فيه و السبب في ذلك يعود إلى كون الشرط المقترن بالعقد يكون الأقرب و الأكثر توافقا مع طبيعة عقد المقاولة خاصة من ناحية الواقع العملي لتنفيذ هذا العقد هذا من جانب، و من جانب آخر لا يخفى على القانوني الفرق الجوهري بين الركن و الشرط وما يترتب عليه من حكم في حال فقده بين طيات ذلك العقد و مضمونه.

لذا نقترح على المشرع العراقي أن يورد نصا قانونيا صريحا يحمل بين دفتيه طبيعة المدة في عقد المقاولة و يكون النص القانوني على النحو الآتي (ملازمة المدة لعقد المقاولة و اقترانها به من شأنها أن تؤكد مقتضى العقد و عمره الزمني بالشكل الملائم مع محل العقد المراد تنفيذه ).

Abstract EN

The contract of contract is one of the contracts for continuous execution of work.

We overlook the role of the term in this contract, but it must be taken into account from the earliest contract and its implementation to the end of the completion of work and completion.

In this sense, the contract of the contract should be sufficiently detailed and clear to the parties in all its aspects, especially in matters pertaining to the duration and the nature of its role and its effective role in that contract, as it is the main pillar that can be stipulated by the contractor and the employer during the process.

However, the Iraqi legislator did not indicate the legal nature of the duration of the contract in a separate legal text, and whether it is a pillar or a condition, and therefore there is a legislative vacuum that clashes with the practical reality, which would lead to open the door to diligence before the judiciary in adapting the incident Offered and Bain judgments issued in this regard, and this shortage in turn led to the need to find the optimal legal solution that would suit the situation presented, the emergence of a difference in the views of jurists of law in this aspect, as we find that there is a jurisprudential opinion that the period corner in the contract contract like The other elements that must be available when the contract arises and the conclusion of the contract depends on the mention of the duration and knowledge of the parties to the contractor "contractor and the employer", and failure to mention the duration and specified in the contract would lead to annulment of the contract, and their evidence in that the period of importance that match or exceed the status In the corner nodes, consider it the essence of CNN in which through which the contractor to implement its commitment placed upon himself.

The other opinion pointed out that the period in the above-mentioned contract is a condition in which, agreed upon by both the contractor and the employer, and it is based on appreciation and reflection depending on the nature of the work to be completed, the course of the condition is conducted and therefore the purpose of mentioning the period here they have to accelerate only, that the condition The contract is considered as the window through which the legal system overlooks this view and embodied the time added to the future, in other words, the obligations imposed on both parties to the contract is not limited to the period of formation of the contract, but in turn extend to the future through a specific period of time required by Before the parties, as long as the implementation The contract extends to the future.Therefore, the parties to the contract can control the matters of amendment, change and addition as may be necessary in the future.Thus, we can say that the contract and its implementation is lax until the fulfillment of the condition of the expiration of the period agreed upon by the parties.

We can conclude that the term is a condition in the contract of the contract is not a corner and the reason for this is because the condition associated with the contract is the closest and most compatible with the nature of the contract of the contract, especially in terms of the practical reality of the implementation of this contract on the one hand, Therefore, we propose to the Iraqi legislator to provide an explicit legal text carrying the nature of the duration of the contract in the contract and the legal text as follows (the inherent duration of the contract and its association with it would confirm the requirements of the contract and its age as appropriate with the place of the contract to be implemented).

American Psychological Association (APA)

كزار، عمار محسن والخفاجي، دعاء حميد لفته. 2020. الطبيعة القانونية للمدة في عقد المقاولة : دراسة مقارنة. مجلة الكوفة للعلوم القانونية و السياسية،مج. 13، ع. 47، ج. 2، ص ص. 185-224.
https://search.emarefa.net/detail/BIM-975803

Modern Language Association (MLA)

كزار، عمار محسن والخفاجي، دعاء حميد لفته. الطبيعة القانونية للمدة في عقد المقاولة : دراسة مقارنة. مجلة الكوفة للعلوم القانونية و السياسية مج. 13، ع. 47، ج. 2 (2020)، ص ص. 185-224.
https://search.emarefa.net/detail/BIM-975803

American Medical Association (AMA)

كزار، عمار محسن والخفاجي، دعاء حميد لفته. الطبيعة القانونية للمدة في عقد المقاولة : دراسة مقارنة. مجلة الكوفة للعلوم القانونية و السياسية. 2020. مج. 13، ع. 47، ج. 2، ص ص. 185-224.
https://search.emarefa.net/detail/BIM-975803

Data Type

Journal Articles

Language

Arabic

Notes

يتضمن هوامش : ص. 207-216

Record ID

BIM-975803