العلاقة بين الضمان المقابل و ضمان الدرجة الأولى

Abstract AR

/strong>في مجال التجارة الدولية يظهر استقلال الضمان المقابل فيما يتعلق بضمان الدرجة الأولى في القانون الوضعي، أن التزام الضامن المقابل لم يتناسب مع الضامن المحلي وان طلب الضمان المقابل كان مستقلا تماما عن شروط أداء و تنفيذ ضمان الدرجة الأولى، و يستمد هذا التحليل مباشرة من طبيعة الضمان و الضمان المقابل، الأمر الذي يؤدي منطقيا إلى أن يكون هذا الأخير مستقلا بطبيعته في جوهره بشكل أساسي، و مع ذلك فقد ثبت أن هذه الضمانات المقابلة كانت تهدف إلى جعل الضامن خاليا من المبالغ المدفوعة بموجب الضمان وان تضع على الضامن المقابل التزاما رئيسيا بالسداد أو الدفع.

إذا كانت العلاقة بين الضامن المقابل و الضامن المباشر هي علاقة عقدية ملزمة لطرفيها، إلا أنها ترتب تعهدات شخصية مستقلة تقع على عاتق كل ضامن، فالضمان المقابل ينتج عنه تغطية الدفع الذي يقوم به الضامن من الدرجة الأولى إلى المستفيد، و هذا التعهد مستقل عن تعهد الأخير في مواجهة المستفيد، لان هذا التعهد شخصي و لا يعتمد باي شكل من الأشكال على أداء الضمان الأول، و هذا الاستقلال يؤدي إلى حرمان الضامن المقابل من إمكانية عدم التغطية بحجة عدم قيام مصدر الأمر بإصدار الضمان أو قيامه بسحب خطاب الضمان بعد إصداره، و هذا ما أكدته الدائرة التجارية لمحكمة النقض الفرنسية بموجب حكمها الصادر في 27 فبراير 1990^([1]) من أن الضمان المقابل مستقل عن العقد الأساسي و عن الضمان من الدرجة الأولى، و يلتزم الضامن المقابل بتنفيذ تعهده في مواجهة البنك الضامن الأول وفقا للبنود و الشروط الواردة في الخطاب المرسل إليه من الأخير.

وفي الحقيقة، أن الضمان المقابل يؤدي دورا مستقلا عن الأدوار الأخرى التي يؤديها الضمان الأول أو العقد الأساسي، فهو يقوم بتغطية و بتامين الضامن ضد مخاطر الائتمان و الدفع الذي يقوم به لصالح المستفيد مما يؤدي إلى الاطمئنان و تشجيع المعاملات بين الأفراد المنتميين لأكثر من دولة مما يوسع نطاق التجارة البينية بين الدول عن طريق مواطنيها.

و ينتج عن استقلال الضمان المقابل أن الغش أو التواطؤ من جانب المستفيد في إعمال الضمان من الدرجة الأولى لا يعد غشا أو تواطؤ في المطالبة الموجهة إلى الضامن المقابل من جانب الضامن من الدرجة الأولى (الضامن المباشر)، فلابد من إثبات وجود الغش أو التواطؤ في كل مرحلة من المراحل و لا يستفاد ضمنا من وجوده في مرحلة انه متوفر في مرحلة أخرى، لان التواطؤ لا يفترض و إنما يتعين إثباته و يجب أن يقوم الدليل عليه.

و على غرار تلك التي صودفت في العلاقات بين الضامنين المتضامنين المشاركين أو في سياق عمليات نقل الحقوق الاجتماعية في حواله الدين، فإن للضمانات المقابلة الدولية هدفا يتطلب، على العكس من ذلك، الاعتراف بوجود ارتباط وثيق بطبيعته بالضمان، و بالرغم من أن الضمانات الدولية المقابلة مستقلة تماما عن شروط أداء و تنفيذ الضمان الأول نجد أن هناك علاقة تبعية بينهما، و علاقة التبعية هذه تتمثل في اعتماد الضامن المقابل على شروط ضمان الدرجة الأولى (المبحث الأول) و كذلك في اعتماد الضمان المقابل على تنفيذ ضمان الدرجة الأولى (المبحث الثاني).

([1])cf.

Cass.

com.

27 février1990، D، 1990، somm، p.

213.